建设工程施工合同纠纷中实际施工人的主体认定

一、实际施工人的产生背景

我国建筑施工领域实行严格的建筑业企业资质管理和资质准入制度，只有符合一定条件的单位，才能获取相应的建筑工程资质。但是某些具有相应资质的建筑施工企业为了以较低的成本完成工程建设，通常在承包到建设工程后，将技术要求不高的一些工程转包或者违法分包给缺乏相应资质的施工队伍。某些资质等级低、信誉较差的建设工程施工企业或者包工头等，为了承揽工程，以转包、违法分包等形式承揽工程。以上两种情况的发生就导致发包人与实际“承包人”之间不存在直接的合同关系，实际“承包人”签订的大量建设工程施工合同又因违反法规被认定无效，无法直接主张权利。而实际“承包人”往往通过雇佣大量农民工完成施工，他们的工程款如果无法得到清偿，就会拖欠大量农民工的工资。

为了保护农民工的权益，2004年最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已废止）中首次提出了“实际施工人”这一概念。《建工解释（一）》第43条第2款为实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利提供救济路径，即赋予实际“承包人”突破合同相对性以实际施工人的身份直接向发包人主张工程款的权利。

二、实际施工人的概念

实际施工人并非法律层面上的概念，是由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已废止）首次提出的一个司法实务层面上的概念。为给司法实践提供审判依据、统一裁判规则，部分高级人民法院及最高人民法院相继发布了相关文件对“实际施工人”这一概念进行明确：

（一）最高人民法院

1.《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（2016年8月24日施行）：“实际施工人’是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等……”。

2.《民事审判指导与参考》（2019年出版）

最高人民法院民一庭明确：“我们认为，实际施工人，一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被借用资质单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。主要表现为：借用资质其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”

3.《最高人民法新建设工程施工合同解释（一）理解与适用》（2021年出版）

最高人民法院民一庭认为：“实际施工人’一般是指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。”

（二）各地高级人民法院观点

1.北京市高级人民法院：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）（下简称《北京市高院解答》）18、《解释》中的“实际施工人”的范围如何确定？

《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（借用资质施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

2.河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（试行）》（冀高法〔2023〕30号）

具有下列情形可认定为实际施工人：

（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；

（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；

（三）存在投资或收款行为。

3.山东省高级人民法院：《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号）（下简称《山东省高院通知》）

山东省高级人民法院在《山东省高院通知》中明确：“《旧建工司法解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质借用资质）的承包人……实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人……”

4.四川省高级人民法院：《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》 （川高法民一〔2015〕3号）（下简称《四川省高院解答》）明确：

《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。

综上，实际施工人是指转包、违法分包导致无效的施工合同中实际完成工程建设、存在实际施工行为、实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

三、实际施工人的类型

第一，转包情形下的实际施工人。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条、《建设工程质量管理条例》第78条均规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”

第二，违法分包情形下的实际施工人。《建设工程质量管理条例》第78条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第11条、12条规定：“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

四、实际施工人的认定规则

结合最高人民法院、各地高级人民法院对于“实际施工人”的认定观点及相关裁判规则，认定“实际施工人”应从以下几个方面进行考量。

（一）实际施工人应与承包人之间存在转包、违法分包等情形，由此导致建设工程合同无效

实际施工人的产生前提是签订了无效的建设工程施工合同，即无效的建设施工合同才存在实际施工人，有效的合同不存在实际施工人。因此，实际施工人举证证明其实际施工人地位，应当证明其与承包人之间存在非法转包、违法分包等情形，其所提供的无效的书面施工合同系认定实际施工人身份的要素之一。

（2021）鲁民申10873号裁判观点：对此本院审查认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定（二）》第二十四条的规定，实际施工人是指与工程承包人存在转包或者违法分包合同关系的施工人。申请人主张其系涉案工程的实际施工人，应当提供诸如其与恒利源公司订立的工程分包或者转包合同、申请人采购建筑材料、租赁建筑器具、招聘施工人员、发放施工人员报酬等与其独立完成涉案工程实际施工相关的必要证据，证明与恒利源公司存在工程转包或者违法分包合同关系……因此，申请人原审提供的上述证据不能充分证明其与恒利源公司存在工程转包或者分包合同关系，进而证明其系涉案工程的实际施工人。

（二）实际施工人所施工内容为建设工程中相对独立的单项工程

实际施工人实施施工的对象应当是“独立的单项工程”。在建设工程领域中，一个建设项目大体可分为单项工程、单位工程、分部工程、分项工程。单项工程指通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被借用资质单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。如某工厂建设项目中的生产车间、办公楼、住宅等即可成为单项工程；公路工程中独立设计、独立施工、建成后可以独立交工通车的一个合同段，即可成为单项工程。

(2021)浙0782民初16199号裁判观点：原告徐小勇按照实际施工人被告斯桂良的要求完成工作，交付工作成果，并取得报酬。因此，原告徐小勇可以按照其与被告斯桂良之间的《木工班组工程承包合同》及结算单主张报酬。原告徐小勇仅承揽了案涉工程中的钢筋制作和安装工程，亦不应当认定为案涉工程的实际施工人。

（三）实际施工人应属于实际投入人员、资金、材料、机械设备的施工主体

实际施工人应当是为了完成该项工程，实施了购买材料、租赁器械、支付工人工资、水电费等行为，其为了使项目达到竣工验收的效果，投入了实际的人力、物力、资金投入到工程建设。

（2022）最高法民终663号裁判观点：实际施工人系指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。案涉工程的专业分包合同是由中关村建设公司或其新疆分公司与中船公司等专业分包人签订，并非与许某明签订；该分包部分由中船公司等公司具体施工，许某明并未实际施工。许某明亦无证据证明专业分包工程所涉合同系其以中关村建设公司的名义签订，也无证据证明其垫资支付了该部分工程款、组织人员和机械等对专业分包工程进行施工。……原判决认定中关村建设公司将专业工程分包、许某明非此部分工程的实际施工人，并无不当。

（四）实际施工人应对案涉工程享有支配权，可对施工的内容承担质量责任

结合上述第三点，实际施工人是实际施工的资金投入方，由其组织人力、物力与财力进行工程管理，对工程施工享有决策权与支配权。与此相对应，其应当为工程施工的责任承担方，应对工程质量承担责任。因此，在无效合同前提下，发包人不可能向每一个具体施工的分部工程、分项工程的施工队伍主张工程质量责任，反而会向实际承接了合法承包人义务的无资格的施工人主张，所有享有权利并承担工程质量责任的施工人才能被认定为实际施工人。

五、认定实际施工人中的可能出现的其他情形

（一）实际施工主体与承包人未签订书面施工合同，但构成事实上的建设工程施工合同法律关系，应认定其为实际施工人。

（2021）最高法民申4531号裁判观点：新东阳公司的记账凭证中有楼某江承担消防罚款、分摊招标费、交纳电费、保险费等费用的材料也证明楼某江对9号楼实际施工并产生费用的事实。楼某江与新东阳公司虽未签订书面合同，但双方构成事实上的建设工程施工合同法律关系。楼某江是实际完成9号楼工程建设的主体，应当认定其为9号楼的实际施工人。

（二）实际施工人与其签订转包合同、违法分包合同的承包人不存在劳动人事关系或者劳务关系。

（2021）最高法民申142号裁判观点：内部承包区别于转包合同的关键在于，双方是否存在劳动合同关系。维泰公司将其承包的案涉工程以签订《责任书》的形式全部由罗勇国施工，在维泰公司不能证明其与罗勇国存在劳动合同关系的情况下，原判决将《责任书》认定为转包合同，并无不当。

（三）雇佣的农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款

（2019）最高法民申5594号裁判观点：建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。

六、认定实际施工人的举证要点

（一）明确主体资格

一方面当事人应当满足起诉（或仲裁）时对主体资格要求。对于非法人的项目部门、财务处等公司内设部门等均不适格，不能进行起诉。另一方面实际施工人应当证明其与承包人之间存在违法分包或非法转包等情形，用以证明属于实际施工人主体，例如：施工合同、施工图纸、确认函等。在此基础上，特别要主动提起涉案合同无效的主张并加以补充提供证据，如资质不足、再分包、涉案工程未办理建设工程规划许可和建设用地规划许可等。

（二）明确合同履行情况

实际施工人应当提供其投入工程的资金、设备、材料、人工等合同实际履行的证据，证实其与承包人之间的合同实际履行情况及施工完成的工程量。比如工程形象进度交接记录、工程形象进度报审表、洽商记录、签证单、设计变更通知、图纸会审等施工资料。

（三）证明承包的工程质量合格

如涉案工程已整体竣工的竣工验收报告、竣工备案登记表，所施工的分部分项验收记录、单位工程验收记录、发包人擅自投入使用的等证据。

（四）明确欠付数额

实际施工人应当举证承包人具体欠付工程款金额，如：结算报告、欠款协议、付款凭证、收款凭证、打款记录、收据等。

综上所述，“实际施工人”的认定规则目前仍无统一标准，各级别、地域法院的裁判尺度并未统一。因此建议在认定实际施工人身份时可以结合如上四种认定观点，根据案件的实际情况进行综合考量。